【典型事例】

　　张大庆系某村集体组织成员，张大庆与其妻李晓丽从村委分得口粮地2.5亩，双方签订了30年的土地承包合同，但未办理土地承包经营权证。后张大庆与李晓丽随子女到小城镇生活（户口仍为农业户口），遂将上述口粮地交给同村集体组织成员王全经营，双方亦未签订合同。但村委会在土地账册上将张大庆名下的上述土地调划至王全名下，王全亦以自己的名义直接向该村委会直接缴纳土地承包费等费用。一年后张大庆、李晓丽返回该村委，并以其现无地耕种亦无稳定职业和收入来源为由，要求收回交给王全代耕的土地。王全则以诉争土地已转让给从某为由拒绝返还。另查，村委对张大庆与王全间是否系土地转让关系及其是否同意转让均未明确表态。

　　【法律分析】

　　本案中诉争土地作为口粮地，系张大庆、李晓丽的安身立命之本，张大庆、李晓丽全家迁入小城镇生活，并不当然丧失土地的承包经营权。诉争土地虽然交给王全经营，且对土地帐册进行了调整，并由王全直接向村委缴纳土地费用，但该事实均不足以表明张大庆、李晓丽已同意将土地转让给王全，村委在诉讼中对双方的土地转让的事实也未予明确认可，应视为不同意转让，故王全主张土地转让关系没有充足证据证明，其主张不能成立，应认定诉争土地系张大庆、李晓丽委托王全代为耕种，张大庆、李晓丽有权要求从某返还承包地。

　　首先，从诉争土地的性质看，本案流转的土地为口粮地，口粮地系以家庭户为单位按照家庭人口分配给村集体组织成员的耕地，系家庭成员的安身立命之本。《农村土地承包法》及相关司法解释中规定，除了家庭承包户全家迁入设区的市、转为非农业户口，发包方可以收回除林地以外的耕地及草地外，家庭承包户迁入其他城市和镇的原则上均不丧失对土地的承包经营权（但承包户自愿放弃、经集体组织审查同意的除外），可见，以家庭方式承包耕地的承包户之承包经营权现行法律进行了限制性保护，这也与维护农村稳定，保证农户的享有土地这一基本生存利益的立法目的相一致。对口粮地之承包经营权流转，除符合流转的法定要件外，还必须具备两个前提，即承包户自愿并有稳定的就业和收入来源；发包方要对其流转土地的原因（即是否就业及是否有稳定的收入来源）进行审查。而不是由承包人随意流转赖以生存的口粮地。

　　具体到本案中，张大庆、王全是否已丧失了诉争土地的承包经营权呢？张大庆、李晓丽作为单列户以家庭为单位分得口粮地，系以人口为基础的，该口粮地系张大庆、李晓丽的安身立命之本，虽然分地后，张大庆全家迁入小城镇生活且将诉争土地流转给王全经营，但其并未向村委自愿表示交还土地，村委对其双方土地流转的放任态度也表明村委事实上并未对张大庆、李晓丽流转的土地的原因及二人是否就业、有无稳定的收入进行审查，在诉讼中亦没有作出收回土地的明确意思表示，在此情况下，应认定张大庆、王全并未丧失对诉争土地的承包经营权，这也与《解释》中对家庭承包户的土地利益的限制性保护宗旨是一致的。

　　其次，从土地的流转方式看，土地转让是原土地承包人经发包人同意，将所承包的土地全部或部分转让给新承包人，土地转让后，原土地承包人退出土地承包关系，而由新承包人与发包人建立新的土地承包关系。委托代耕系指土地承包作为委托人与作为受托人的代耕人双方达成的关于承包人委托代耕人代为管理经营其承包土地的协议，委托代耕并不改变原土地承包关系，也无须征得发包方的同意，且期限一般较短（一般不超过一年），如超过一年，代耕人可以要求签订转包合同。可见委托代耕实际是土地转包的一种方式，应适用土地转包的有关规定。

　　本案中，张大庆、李晓丽与丛某之间的土地流转行为是土地代耕还是土地转让，要从土地转包与土地转让的成立要件、并综合本案的事实进行分析。虽然诉争议土地已在发包方的土地帐册中更名至王全的名下，从王全以自己的名义直接向村为缴纳土地费用，但能否在发包方未予明示认可的情况下，仅以该事实当然认定诉争土地已由张大庆、李晓丽转让给王全、张大庆、李晓丽丧失了土地权利了呢？笔者认为应当是否定的，因为其一，土地帐册是发包方进行土地管理的依据，不是法定的土地权属凭证，发包方受土地利益（收取费用）驱使，疏于对土地流转管理，致使土地帐册记载内容往往比较混乱，土地帐册更多成为发包方计收土地税费的依据，而不是土地流转及土地权属规范文件，在发包方不予明示认可，当事人又无其他书面凭证佐证的情况下，仅以土地帐册之记载来作为土地流转与否、土地权属转移与否的凭据是缺乏确实依据的。其二，土地的实际管理人（如本案中从某）虽然直接向发包方直接缴纳各项费用，这只是发包方为便于收取土地费用、土地实际管理人简化缴费程序的一种方式，既然土地帐册不能作为认定土地权属转移的唯一凭证，土地实际管理人根据土地帐册记载服从发包方管理，直接向发包方缴纳费用当然不能成为土地权属发生转移的事实根据，其三，发包方在诉讼中对土地是否发生转让未明确认可，应视为村委不认可双方之间的土地流转行为是土地转让行为，应认定村委对土地转让行为未予明示同意，结合诉争土地村委并未收回、张大庆仍保有对诉争土地的承包经营权（如前所述）的事实，应当确认王全主张的土地转让行为证据并不充分，张某和李某并未丧失诉讼争议土地的承包权。