一、集体建设用地“确权”的背景

　　1.土地制度的瓶颈

　　中国“土改”目前是一个“半拉子”工程，其二元结构因素仍被现行《土地管理法》保留，致使农民无法在城市化过程中获得财产性收益，地方发展严重依赖“土地经济”，特别是2008年国家采取的“四万亿”经济刺激措施，使土地与经济发展模式进一步固化。它不仅在经济层面严重阻碍和延缓了中国经济的再平衡，而且把追求经济发展的地方政府和追求财产权益的农民推到了对立面，使土地问题进一步复杂化、政治化。因此，尽快推动农村土地制度的新一轮改革迫在眉睫。

　　2.政策演进与“土改”新目标

　　广东、重庆和成都等地集体建设用地流转试点，已先于《土地管理法》修订取得了一些突破和进展，不过，他们几无例外地作了保留性规定，即禁止集体建设用地涉及房地产开发。中央2008年一号文件指明“建立城乡统一的建设用地市场”的“土改”方向。十八届三中全会明确提出“允许农村集体经营性建设用地在符合规划和用途管制的前提下，出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价”，建立“兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制”的问题。可以看出，中央未来主要改革方向是要打破建设用地的国有垄断，允许符合条件的集体建设用地平等入市，增加农民的财产性收入，最终促进经济平衡和完善市场经济体制。

　　3.确权工作与新“土改”

　　市场交易和财产流转的前提是产权的明晰界定。确权颁证工作被视为新一轮农村土地改革和建设用地入市流转的基础性步骤。2010年的中央一号文件即要求加快农村集体土地所有权、宅基地使用权、集体建设用地使用权等确权登记颁证工作。随后，国土资源部联合财政部、农业部下发了相关通知和具体意见。成都早在2008年已开始推行农村集体资产确权颁证到户（成国土资发〔2008〕529号）。目前，成都市域内的集体土地所有权和土地承包经营权已确权完毕。

　　二、确什么“权”以及哪些“权”入市

　　1．“确权”的内涵

　　“确权”，在经济学上的含义大体类似于排他性的产权界定。然而“产权”毕竟不能完全等同于法律概念，针对“确权”的内涵应置于具体法律体系中去理解。就土地使用权而言，现行《土地管理法》并没有严格区分使用权的物权性质和债权性质。在《物权法》实施后，物权法定原则（《物权法》第5条）使土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等土地使用权成为区别于债权性质的土地使用权，该法还对不动产物权的设立、变更、转让和消灭确立了登记生效主义（《物权法》第9条）。可见，在物权法时代，确权登记发证就是要对农村土地权利实现物权保护。“确权”的客体为土地用益物权，登记的内容是土地的所有权及他物权等物权法律关系。

　　2.确权登记的性质

　　首先，我国集体建设用地确权登记的性质不同于英美式的“契约登记”，后者仅具有信息披露和权属证据的功能。其次，将他理解为“权利确认”也是不准确的，严格来说，颁证登记是一种设权，而不是确权。根据《物权法》，“权利”未经登记并非不存在，只是不能产生物权效力（法律另有规定除外）。再次，颁证登记也不是单纯的“行政管理”。用地市场化遵循意思自治原则，权利的设定只要不违反强制性法律规定，则以当事人意思表示为准。所以，登记主要体现的是权利人变动物权的意思表示，而非政府的管理意思或担保。

　　3.集体经营性建设用地的界定

　　什么是集体建设用地使用权，《土地管理法》的表述与《物权法》的规定不一致，前者包括了宅基地使用权，后者则将宅基地使用权单列。中央文件将集体建设用地市场的范围限于“集体经营性建设用地”，目前主要指土地分类中的商服用地和工矿仓储用地，不包括农村宅基地和集体公共用地。根据“同地同权”的理解，不排除集体建设用地将来可直接供应于城镇住宅建设。此外，党的十八届三中全会提出“慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让”，这预示着集体经营性建设用地可能是一个动态和开放的概念。以城中村改造为例，坐落于城市规划区的“插花地”以及“撤村建居”的集体土地，现规定是只调查统计，不进行登记发证（《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》）。事实上，这些地块通常不具备征收条件，且在城乡融合过程中与城市建设用地功能无异，不妨纳入经营类的“集体建设用地”确权范围。

　　三、如何确权：问题与路径

　　目前的国家土地分类并未对经营性建设用地进行界定，也缺乏对其确权和流转的统一性规定。结合既有集体建设用地流转的相关作法，提出讨论如下：

　　1.明晰物权与股份化改造

　　无论是“三级”集体组织还是作为“集体”的“户”，其边界常常伴随着政治权力和利益集团的参与而不断变化，这使得集体土地使用权的界定很难建立在稳定的法律制度之上。成都的一个探索性作法是，将确权颁证作为其推行的“增人不增地、减人不减地”政策和集体经济组织股份制改造工作的组成部分。经过双重固化，农地使用权（股权）得以明晰化和永续化。但这种做法难以避免土地流转导致农地用途转变甚至土地私有化的陷阱，故通常只适用于城市规划区内“撤村建居”或只保留少量农用地的集体组织。

　　2.参照国有用地做法进行确权

　　更多地区仿照国有用地做法，通过有年限的、有偿出让或入股来设立集体建设用地使用权。这种模式也隐含了一个重大问题，即保留过多行政干预色彩，赋予农民的“自愿权”和“议价权”过小。例如，成都要求集体建设用地由政府统一整理储备，用地出让需由国土部门审批；广东虽然没有审批要求，但一些地方规定由政府和集体共享出让金。这些做法的整个流程还是严密操控在政府之手，土地收益分配机制也仍属行政指令。根本解决途径是，在承认一定土地管制的前提下，针对城乡建设用地市场建立统一的土地开发权交易制度，既体现土地资源的市场配置，也可以使土地增值惠及包括政府在内的更多地区和人群。

　　3.充分利用联建模式对地权创新的示范效应

　　成都的联合重建模式属于农村集体建设用地的特殊确权入市方式。2008年汶川大地震后，为了支持灾后重建，成都市允许社会投资方与农户或集体组织进行联合重建，其做法是：为农户自住用地发放集体建设用地使用证，土地用途为住宅；为联建方使用的剩余集体建设用地发放集体建设用地使用证，土地用途为非住宅，允许流转。虽然该政策只实施了一年左右，其创新示范效应可以作为未来的立法政策参考。有学者借用联建模式提出房上联建的思路，以解决“小产权房”合法化问题。当然，这一设想的落地还需要进一步回答“同一宗地何以有不同用途”及其是否违反“一物一权”等法理问题。

　　4.确权颁证不是越明晰越好

　　我们不应狭隘地认为产权越明晰越能促进流转。产权界定并非没有成本（柳江镇测算的直接确权成本大约为120元/亩），其界定成本如果高于产权模糊所产生的交易成本，量化确权就失去了本来意义。以承包经营权确权为例，根据成都市锦江区统计，在全区确权的76个村民小组中，有17个村民小组选择确权到组而非产权更为明晰的确权到户，占全部村民小组的22.37%。原因在于有些村组，因土地流转频繁，四至已模糊，集体成员无法就到户方案达成一致，故宁愿选择均化收益前提下的到组方案。这表明，确权工作不宜搞一刀切，保留不同产权主体或产权形式具有现实意义。

　　5．明确界定经营性建设用地有利于缩小征地范围

　　如确权规范能明确界定经营性建设用地，可为缩小征地范围提供重要依据。征地目的仅限于公共利益，但法律法规对什么是公共利益无明确界定。集体经营性建设用地入市，只要符合用途和规划，使用人占用农民集体土地的，该土地可以不经征收。即便以公共利益名义实施征收，对于登记明确记载为经营类的建设用地，政府也不得以同一利用目的实施征收，否则可视为违法征收。

　　（作者单位：四川省社会科学院）