崔欣 中国社会科学院民商法博士生
大家好！农村集体建设用地是我国现行的一项土地制度，该制度从新中国建立以来一直存在。为维护我国农村地区的稳定和促进乡镇地区的发展带来了积极和深远的影响，随着我国城市化进程的加快，土地物权进一步明晰。深入研究和系统的梳理农村集体建设用地制度，使之与我国经济与社会发展相适应，发挥其在生产和和谐社会构建中的应有作用是对我们的现有要求。
一、农村集体建设用地在现实社会中存在的主要问题。
1、农村集体建设用地的所有权人缺位。
2、集体建设用地的设立、流转等缺乏统一有效的法律规范，土地权利义务不清晰，交易安全没有保障。
3、政府调控土地市场的能力被削弱，建设用地总量难以控制，土地用地总体规划难以设计和落实。
4、集体建设用地流转的收益分配机制不明确，严重影响了社会稳定与和谐。
5、农村集体建设用地强烈的社会需求使其成为经济领域违法犯罪行为高发的重点部位。
6、农村集体建设用地非法进入市场的流转现状。
我国法律现阶段对于集体土地的流转仍然采取严格限制的态度，在土地的商品属性日益明晰的情况下，严格脱离现实的法律只能丧失调节社会关系的功能。现行的法律对于土地流转的保守态度直接导致了大量的土地关系游离于法律之外的尴尬局面。比如：在城乡结合部集体建设用地上进行商品房开发而产生的大量小产权房，由于国家不承认其产权的合法性，直接导致这些商品房的非法存在。小产权房的存在有其现实合理性，满足了部分城市低收入群体的居住需求，这部分小产权房的购买者并不会由于国家法律的不认可而放弃这种交易形式。这种不稳定的交易关系作为一种现实存在，规模巨大，情形各异，使国家法律的尊严丧失殆尽，已经到了无法收拾的局面。这种现状既不利于法治社会的建设，又阻碍了市场经济的深化和发展，实在是于国于民均不利的双输结果。因此，迫切需要对现行的集体建设用地法律法规进行变革。
二、我国相关法律法规和政策中关于集体建设用地的具体规定。
（一）我国相关法律法规及政策文件中关于集体建设用地的基本规定。
1、新中国成立伊始的1950年，中央人民政府委员会通过的《土地改革法》中即体现了我国社会主义法律对待农村建设用地的基本态度。1958年国务院发布的《国家建设征用土地办法》中开始正式使用建设用地的概念；1960年中央发布的《中共中央关于农村人民公社当前政策问题的紧急指示信》中，强调了农村土地三级所有、队为基础的基本制度；1962年《中共中央关于改变农村人民公社基本核算单位问题的指示》中，进一步明确了生产小队是农村最基本的核算单位。同年，中国共产党第八届中央委员会颁布的《农村人民公社工作条例（修整草案）》中，明确了农村集体建设用地的管理程序和权限。1982年国务院颁布的《村镇建设用地管理条例》中，对村民建房的规划、用地标准及审批等进行了较为详细的规定。1986年《土地管理法》明确了乡镇村建设用地的范围以及具体的使用程序；1995年国家土地管理局发布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》中明确提出了农村集体建设用地使用权的概念，并对农村集体建设用地具体类型进行了规定。2007年国土资源部发布的《土地登记办法》中明确规定了土地的权利类型。
2、相关法律法规中关于农村集体建设用地流转的规定。主要是《宪法》赋予了农村集体建设用地流转的基础，《宪法》第10条明确规定：“任何组织和个人不得侵占、买卖或以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”这里的使用权包括农村集体建设用地的使用权。《土地管理法》明确了因破产、兼并导致的集体建设用地使用权流转的情形。《物权法》明确了因抵押导致的集体建设用地使用权流转方式。
3、我国规范农村集体建设用地使用权流转的相关政策依据。这些政策主要是体现在中共中央文件、国务院文件、国土资源部下发的一系列文件当中。{Npage}
三、集体建设用地使用权进入市场的法理问题分析
（一）农村集体建设用地使用权的流转无论是从道义上，还是法律伦理上都不应该有什么障碍
通过对农村建设用地使用权及其流转的法律、法规和政策的清理，我们都可以清醒的意识到，农村建设用地的使用及其流转是一个本来就存在的事实，并得到过去以及现在法律、法规和相关政策的承认。农村建设用地使用权作为宅基地使用权之外的另一类使用权，与宅基地使用权不能互相包括。宅基地使用权以一户一宅为原则，其目的是让农民有房屋居住，体现的是居者有其屋的精神；农村建设用地使用权主要是用于兴办公益事业，开办乡镇企业；也有乡镇、公有制企业租用农村建设用地使用，体现的是农民追求土地权益最大化的精神。《物权法》的制定，核心的一个基本精神就是保护公民追求财富的进取心，农民作为我国公民的重要组成部分，对其享有的农村集体建设用地使用权的依法保护，就是保护农民追求财富的进取心。因此，无论是从道义上还是法律伦理上都不应该有障碍，不应当受到指责。
（二）集体建设用地使用权进入市场的基本法理判断
要想对集体建设用地使用权进入市场的利弊进行研究，必须深入、科学而理性的回答以下几个看似浅显，却又一直困扰相关方面，甚至于立法决策者的基础问题，并对之进行最基本的法理判断。
1、市场经济体制下是否所有建设项目都必须是国家建设？所谓建设项目，其实是一个含义非常广泛的概念，可以说包罗万象，关系国计民生的各个方面。在计划经济体制下，国家对建设项目大包大揽，全部承担下来，但在市场经济体制下，这种操作方式显然既无可能，也没必要。在计划经济体制下，国家从事的建设项目主要是通过国有企业进行的，国有企业是绝对主体。国家通过国有企业从事建设项目，通过政府出面征收土地，投入国有企业利用的行为从某种程度上来说是符合全民利益的，并且由于计划经济的分配机制的作用，国家经济建设的利益分配并没有产生严重失衡的结果。在市场经济的条件下，市场主体不再是单一的国有企业，而是多种所有制并存的多样化特点显著的公司和各种依法成立的独立法人和非法人组织。对建设项目的需求，对土地的需求来自于市场中代表着各自独立经济利益的不同的竞争主体，在这种历史背景下，建设项目不再是企业的负担和福利，而是一种有利可图的行为。市场经济中的各种主体享有平等的地位，都有平等的参与建设项目的权利。如果此时强行规定建设项目都由国家来操作，不仅丧失了基本的法律伦理，也难以进行科学的制度设计。
2、是不是所有建设项目都必须在国有土地上进行？现行的土地制度设计本身包括了农村集体建设用地所有权和国有建设用地所有权，这种制度设计蕴含着重要的法律意义，即并不是所有的建设项目都必须在国有土地上进行，农村集体土地上仍然可以进行建设项目开发。建设项目不可能，也不必都在国土土地上进行。由于我国《土地管理法》第43条第1款“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”的规定，导致现实操作中的需要利用农村土地的建设项目基本上都是政府代表国家对农村集体土地征收、征用后变更为国有土地再进行开发建设。根据现行法律，“公共利益”是国家征收集体建设用地的标准，但由于在法律中缺乏对公共利益的明确定义和解释，在现实操作中公共利益出现了越来越泛化的趋势。可以说，新增城市建设用地的大部分需求都是通过国家以公共利益之名进行的土地征收来完成的，其实质很多完全是为了赢利。既然对建设用地的利用实质上是为了赢利，那么农民为什么不能参与其中，在农村集体建设用地上开发建设项目呢？为什么必须由政府既当裁判员又当运动员，通过垄断土地一级市场的做法，以非正当的方式假借“公共利益”之名满足其赢利需求呢？只有废除现行用于开发建设的不当限制，真正实现农村集体建设用地的应有功能，对集体建设用地和国有建设用地进行平等的保护，才能从根本上解决政府假借公共利益侵害农民权利的根基，保护农民在城市化和工业化进程中的应得利益。
3、是不是建设用地必须转化为国有土地才合法？我国的建设用地所有权制度既包括国家所有，也包括农村集体所有。新中国建立的特定历史背景决定了，赋予农民集体以土地权利，是共产党和农民阶层之间的一个的政治契约，这个政治契约从建国开始即体现在我国一系列的法律和政策之中，但是，社会现实却令人不得不遗憾的说，这种政治契约的精髓并未得到很好的体现。从我国《物权法》的规定来看，集体所有权是与国家所有权相平等的一种权利。在不受法律的特殊限制，不妨碍第三人合法权利行使的情况下，集体土地所有权人可以行使占有、使用、收益和处分的权利。但是，在现实当中，集体土地所有权的权能却具备了不完全性和劣势性的所有特点。在我国城市化的进程中，在人口从农村向城市集聚的过程中，人多地少的矛盾充分暴露出来。为解决城市化过程中人多地少的突出矛盾，由政府代表国家出面，以公共利益为名征收农民的土地进行城市建设成了最有效的手段。政府通过低廉的价格和补偿获得农民的土地，转手卖出就赚取了巨额的利差，与开发商一起分享了土地的盛宴，这种法律规定和操作模式严重侵害了农民的利益。我国现行的法律制度中，明确规定了集体所有的土地同样包括建设用地，合理利用农村建设用地，将其善用于城市化发展，从理论上以及务实操作上来说不存在任何问题和障碍，根本不需要将其进一步转化为国有建设用地，在集体建设用地上进行城市化建设不存在什么非法问题，唯一需要解决的就是进一步解决思想的问题。
4、是不是建设用地开发的增值部分归于农民就自然不公平，国家就无能为力？有人认为，农村集体建设用地的增值得益于国家政策的扶持，得益于国家基础设施建设的投入，得益于社会经济的发展，因此对这部分增值收益理应归于国家。这种观点听起来理直气壮，但其实质上是建立在对农村、农民歧视的基础上得出的结论。城市的发展，城市居民人口素质的提高和享受的福利同样是上述三方面原因共同促进、相互积极影响的结果。农民是不是应当享有土地增值的收益，其核心本质是农民是不是应该享有发展权，该不该发展的问题；国家是不是仍然继续采取城乡二元结构，把农民排除在享有经济、社会、文化发展成果之外的问题。国家保障农民享有发展权是一个国家政治文明和法治文明的基本体现，是以人为本思想在处理农民问题上的基本体现，是宪法规定的人权思想的基本体现，在法律道德和社会伦理上不应该存在问题。从另一个角度来说，赋予农民发展权，国家是不是就对农民获取土地增值的超额收益就无能为力了呢？答案显然是否定的。孙中山先生很早以前就提出涨价归公的思想，这种思想本无过错，当代社会需要解决和面对是如何合理平衡和确定涨价归公的比例，确认其公开、公平、公正的分配秩序。国家对土地增值部分理应有所收益，但是主要应当通过征税，比如营业税、增值税、所得税、印花税等进行调节，而不是通过直接参与市场交易，通过垄断土地一级市场获取超级地租。
5、集体建设用地使用权进入市场后，农民应该获得什么？在现行法律制度框架下，集体建设用地所有权、使用权通过国家征收，变形为国有建设用地所有权、使用权，然后再以市场流通的方式运作，农民仅能获得少得可怜的一点补偿。土地增值的大部分收益被政府和开发商垄断，对农民本应享有的权益造成了很大的损害，是非常不公平的一种制度。科学、合理的制度设计应当是在保留农民集体建设用地所有权的前提下，依法保障农民享有的土地收入。这种制度设计从有利的方面来说，可以促进城乡二元化结构的尽早消灭，尽可能快的减少城乡差距，促进一部分农民尽快富裕起来。从不利的方面来说，由于部分农民比较短视，过于注重短期利益，缺乏长远的规划和打算，有可能会因对权利的行使不当，造成自己的长期生活出现困窘，但是这种情况并非不可克服。从合理的制度设计来说，集体建设用地使用权进入市场后，法律设计方面应当保障农民集体和个人能够享有国家税费征收以后的土地增值效益部分，能够用自己祖辈居住的土地换取相对宽裕的生活，使自己以及后代能够逐步获得更好的教育、文化、医疗等各方面的保障，逐渐融入城市化的洪流中。{Npage}
四、进一步完善集体建设用地使用权立法的意见和建议
（一）完善集体建设用地的法律法规是对中央政策的具体落实
（二）集体建设用地实体权利方面的完善
1、完善农村集体土地所有权制度。核心思想是保护实际占有土地，在土地上劳作的农民，使农民个体的权利越来越独立，甚至可以对抗所有权而独立存在。
2、进一步完善集体建设用地使用权流转的各项法律制度。一是明确集体建设用地使用权的主体包括集体经济组织以外的自然人、法人及其他民事权利义务主体，消除现行法律关于集体建设用地使用权主体身份的限定。二是明确使用权的流转可以采取出让、转让、出租、转租、抵押、继承、赠与等各种方式，使用权人可以自主决定对自己的权利进行处分。三是明确集体建设用地使用权的流转必须符合国家的土地利用总体规划、土地利用年度规划、城市镇村建设规划，遵循合理利用土地、严格保护耕地、有利于生产生活和生态环境保护的总体原则。四是严格限制集体建设用地流转的用途，不得用于商品住宅开发。
3、构建合理的集体建设用地使用权流转的收益分配模式。土地流转收益的分配牵涉各方面的利益，国家要加强此方面的立法调研，特别是关于税收制度的改革和完善，既保障国家能够获得土地增值的合理收益，又能保护农民依法应当享有的土地增值权利。在具体设计上，应当将农村集体建设用地与城市集体建设用地平等对待，促进集体土地和国有土地两种产权市场的统一，明确农村集体建设用地的二级市场，以利于盘活存量建设用地，提高土地利用效能。
4、加强农村社会保障体系建设。构建城乡一体化的社会保障体系，使集体建设用地真正发挥生产要素的功能。
（三）集体建设用地设立、流转的程序保障及责任追究
1、明确集体建设用地使用权流转的程序。
2、完善农村集体建设用地所有权、使用权的登记制度。
3、建设农村集体建设用地流转纠纷的解决渠道和图景。
4、真正落实责任追究制度。
总而言之，我国当前有关农村集体建设用地的法律制度设计与社会现实已经产生了巨大的差异，农民的现实需求与立法产生了巨大的矛盾，是依据现行法律压抑农民的需求，还是修改法律反映农民的诉求，无疑是需要正视和迫切需要解决的问题，回避并非解决问题的方法。集体建设用地制度在《土地管理法》中有相应规定，其制度设计是物权立法中的重大问题。但在《物权法》中反而没有涉及，其中原因值得深思。集体建设用地制度的修改和完善还涉及到小产权房的处理问题。依据现行法律规定，小产权房实质上就是非法建筑，依法应当予以拆除，但是，小产权房的存在有其现实合理性，如果予以制止将很不得人心。法律的尊严和社会和谐哪一个更重要，制定的法律和自然正当的法律应当如何选择，也是立法者需要正视的问题。
